根据《中华人民共和国个人所得税法》第一条在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。第二条下列各项个人所得，应纳个人所得税：一、工资、薪金所得；……七、利息、股息、红利所得；……第三条个人所得税的税率：一、工资、薪金所得，适用超额累进税率，税率为3％至45％。……五、特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为20％。《财政部、国家税务总局〈关于规范个人投资者个人所得税征收管理〉的通知》第二条纳税年度内个人投资者从其投资企业（个人独资企业、合伙企业除外）借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。国家税务总局（2003）47号《关于贯彻〈中华人民共和国税收征收管理法〉及其实施细则若干具体问题的通知》的规定：扣缴义务人违反征管法及其实施细则规定应扣未扣、应收未收税款的，税务机关除按征管法及其实施细则的有关规定对其给予处罚外，应当责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的税款补扣或补收。
本案中，自2011年至2016年青海某公司股东马**向公司借款24,660,000元、马*、向公司借款37,160,000元，韩**向公司借款29,951,500元，三股东合计借款91,771,500元，在纳税年度终了后未归还，亦未用于企业生产经营，根据上述法律规定应视为企业对个人投资者的红利分配，并依照“利息、股息、红利所得”项目代扣代缴个人所得税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。故西宁市稽查局依法对青海某公司2014年至2018年五年的未偿还借款21,380,000元追征未代扣代缴个人所得税4,276,000元，事实清楚，适用法律正确，予以支持。青海某公司主张股东借款已于2015年由青海莱麦丹工商贸有限公司代为还款，其提交的2015年1月24日青海莱麦丹工商贸有限公司股东会决议内容为：“同意本公司给马**、马*、韩**、青海青海某公司批发市场有限公司借款人民币1.277亿元，其中：马*借款3716万元，马**借款2466万元，韩**借款2995.15万元，青海青海某公司批发市场有限公司借款3592.85万元”。2015年1月25日青海某公司股东会决议内容为：“1．同意马**、马*、韩**以从青海莱麦丹工商贸有限公司借得的款项归还三人借款，其中：马*归还借款3716万元，马**归还借款2466万元，韩**归还借款2995.15万元。2．青海某公司借款3592.85万元。3．上述1.277亿元用于青海青海某公司批发市场有限公司对马来西亚吉隆坡的投资项目。”上述两份于2015年作出的股东会决议中，马*、马**、韩**三名股东的借款金额与当年实际借款金额不一致，却与税务机关核查的自2011年至2016年三名股东的借款数额相一致，青海某公司在2015年1月已经预知三名股东2016年借款金额，明显不符合常理。且既然青海某公司认可股东已经偿还借款但其在向西宁市稽查局提交的记账凭证、记账明细等相关账务资料中，就偿还的借款并未进行核减。青海某公司提交其向境外汇款申请书及汇款单据、青海莱麦丹工商贸有限公司向其转账凭证，该凭证备注“借款”“往来款”“青海青海某公司批发市场回购款”并不足以证实青海莱麦丹工商贸有限公司已代青海某公司三位股东向青海某公司偿还借款并将偿还的借款用于生产经营中。另，青海某公司提交的上述证据并未在西宁市稽查局检查期间予以提交。故对青海某公司认为股东已偿还借款的意见，不予采信。关于青海某公司主张适用冀地税函（2013）68号《河北省地方税务局关于秦皇岛市局个人投资者借款征收个人所得税问题请示的批复》的意见，因该批复系对个人投资者归还从其投资企业取得的一年以上借款，已经按照“利息、股息、红利”征收的个人所得税，应予以退还或在以后应纳个人所得税中抵扣的批复。本案中，并不存在对青海某公司股东已经归还从青海某公司处取得的一年以上借款，已经按照“利息、股息、红利”征收个人所得税的情况，故该批复不适用本案。关于青海某公司提出按照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定，公司分红的前提是公司有可供分配的利润，而账上无可供分配的利润，认为股东借款不应视同分红，不应代扣代缴个人所得税的意见。该院认为，股东的分红权来源于公司法，而股东借款未归还视同分红征缴个人所得税的纳税义务来源于《中华人民共和国个人所得税法》及《财政部、国家税务总局〈关于规范个人投资者个人所得税征收管理〉的通知》等相关税法和行政规范性文件。视同分红，是国家为了防止个人股东以借款替代分红进行避税行为所做出的纳税调整，若股东借款后在纳税年度终了前予以归还，一方面说明股东与公司之间具有真实借款法律关系，不存在避税行为；一方面股东并未取得利益，不符合股息、红利的纳税条件，所以在归还借款之后，不再对此征税。而本案中，青海某公司提交的证据不足以证实其股东在纳税年度终了前偿还借款，青海某公司理应代扣代缴个人所得税，故青海某公司提出的上述意见，不予采纳。
——摘自《青海某公司、国某等行政复议行政二审行政判决书》（青海省西宁市中级人民法院行 政 判 决 书（2023）青01行终167号）
